悔約不買，可以請求返還斡旋金嗎？

買主甲因頗中意某處房地，惟因認屋主乙開價新台幣五百萬元過高而尚未成交，受委託銷售之丙仲介公司遂與甲訂定斡旋金契約(丙公司於簽約前已告知甲有關斡旋金與內政部版「要約書」之區別及其替代關係)，雙方約定甲同意交付斡旋金二十萬元，且約定房地之承購價款為四百三十萬元，斡旋之有效期間為三日內，而於此期間內若賣方乙依此條件出售房地時，丙得全權代理甲將此斡旋金充為定金交付賣方乙，嗣甲以該房屋「夜間太吵」為理由悔約不買，惟丙仲介公司告知已經將該斡旋金充當定金給付與賣方乙，無法返還，甲遂主張依不當得利之規定請求乙及丙公司返還斡旋金，並以丙公司有因故意或過失違反消保法第四條所定提供該處房屋「夜間太吵」之充分資訊保護消費者之義務，使其受有支付該筆斡旋金之損失，另依侵權行為之規定，請求丙公司賠償損害？

解析：

一、本案例中，我們先來了解，於買賣房地時常見之斡旋金是什麼？作何用途？

按「斡旋金」一詞並非正式之法律用語，而係仲介業者所創設者，所謂「斡旋金」指買賣雙方要價、出價不能達成合意時，買方委託仲介代向賣方議價時，買方為表示出價購買的誠意，同時為避免買方後悔，由買方交付仲介房地總價某比例數額(一般為百分之五)的金錢或替代物(例如支票)。而於仲介依買方之出價金額與賣方達成合意時，仲介可將斡旋金充當定金給付與賣方。故如仲介公司於協調後而就買賣達成合意，並將斡旋金充當定金給付與賣方，即有民法第二百四十九條之規定之適用，如買方後悔不履行契約時，不得請求返還定金；賣方後悔不履行契約時，應加倍返還定金。而公平會亦規定，仲介業者須告知購屋人可選擇斡旋金、要約書的區別及替代關係，並由購屋人針對該項說明簽名確認。如仲介業者因未落實上述規定，而與購屋者發生交易糾紛，公平會將直接認定違反公平法第二十四條，亦即構成足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平行為，依法可處五萬元以上，二千五百萬元以下罰鍰。

二、本案例情形，甲於簽訂斡旋金契約後，交付丙公司斡旋金二十萬元，而此二十萬元已由丙公司轉交賣方乙收受，則丙公司已盡受任人之義務，代理甲向乙斡旋，並經乙之同意以四百三十萬元出售房屋，並將二十萬元斡旋金交付於乙，作為定金，故丙公司已履行其義務，且就該二十萬元斡旋金並未受有何等利益，與民法第一百七十九條所規定，請求返還不當利益者，除證明自己受有損害之外，須以被告因此受有利益為其前提要件，並不相符，甲自不得依此規定請求丙公司返還斡旋金二十萬元。而賣方乙係依契約之約定收受定金，受領給付既有法律上之原因，並非無法律上之原因受有利益，且依民法第二百四十九條第一項第二款：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不能請求返還。」之規定，甲既因本身之事由而悔約不履行契約，依法不得請求返還定金，乙自不必負返還該定金之義務。

三、次查侵權行為乃係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為固係債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬廣義之侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於契約當事人間單純不依債之本旨或以適當方法履行債務之場合，尚屬無所適用(參照最高法院四十三年台上字第七五二號判例)。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。再因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項分別定有明文。本件丙仲介公司固負有將足以影響不動產交易意願及交易價格之重要事項，明確告知買方之義務。惟該處房屋「夜間太吵」是否為足以影響交易意願、交易價值及交易安全，而屬被告應告知買主之重要事項，尚有疑問，蓋「夜間太吵」並無一定之標準(偏重個人主觀認知)，故除非甲能證明依客觀情形，確屬「夜間太吵」，且丙公司明知此事項而故意隱瞞，否則甲欲主張丙公司因故意或過失而不向其提供必要資訊，違背其等應盡之告知義務，未向其說明，致於不知情下交付斡旋金，是契約當事人須證明對方在履約或締約過程中另有藉機從事其他不法侵權行為之故意或過失，始能提起侵權行為損害賠償之訴。或有認甲可基於侵權行為之法律關係，請求丙公司依消保法第四條所規範之保護消費者義務，賠償前述斡旋金二十萬元，然消保法第四條所規定者，除企業經營者另有涉及同法第七條至第十條侵害消費者健康及安全保障之情形外，在契約交易行為之直接當事人間，仍屬依約所負誠信履行義務之範疇，並非指因債務人或其使用人履約上有所懈怠，消費者即得訴諸侵權行為損害賠償。甲主張丙仲介公司怠於提供充分資訊，使其在締約過程中未能從事合理選擇，因而本於侵權行為法律關係請求丙公司賠償，不具法律上之正當理由。

甲並無法律上正當理由而悔約不買，其所繳斡旋金經丙公司交付賣方充當定金，自不得請求乙、丙返還。而丙公司已盡其責任並無違反消費者保護法規定或有侵權行為，亦無須對甲負損害賠償責任。